美国商务部就信息通信技术与服务供应链安全草案征求意见

美国时间2019年11月26日，美国商务部（DOC）发布公告称根据2019年5月15日发布的“确保信息通信技术与服务供应链安全”的行政令（第13873号）拟发布实施条例用以规范美国商务部长识别、评估和处理特定信息通信技术与服务交易的程序，前述交易对美国的关键基础设施，数字经济造成过高风险，或对美国国家安全或国民安全造成不可接受的风险。下文将对美国商务部此次征求评论意见的实施条例的主要内容进行详细介绍。该实施条例表明了美国加强对电信及信息领域监管的态度。相关的中国企业在进行涉及美国信息通信技术或服务的交易时应该尤其警惕，及时采取相应措施规避潜在风险。

A部分：概述

7.1 适用范围

(一)除本节第(二)款规定的情况外，本节规定仅适用于符合以下条件的任何信息和通信技术或服务（交易）的收购、进口、转让、安装、处理或使用:

 (1)该交易由任何受美国管辖的人进行，或涉及受美国管辖的财产；

 (2)这些交易涉及与任何外国或其国家有利益关系 (包括通过合同提供技术或服务的利益)；

 (3)已经启动、正在进行或将在2019年5月15日后完成的交易，无论适用于该交易的任何合同何时签订、注明日期或签署，或适用于该交易的任何许可或授权何时授予。交易包含某些正在进行的活动，包括但不限于托管服务、软件更新或维修，即使合同是在2019年5月15日之前签订的，但构成在2019年5月15日或之后“将完成”的交易，。此类交易须接受商务部部长的审查，如果交易确定被禁止，则可暂缓或解除交易。

 (二)   本部不适用于任何其他收购、进口、转让、安装、处理或使用信息交流技术及服务或任何其他商品或服务。

7.2 定义

“实体”是指合伙企业、协会、信托、合资企业、公司、集团、分组或其他组织。

“行政命令”指2019年5月15日第13873号行政命令。

“外敌”是指根据第13783号行政命令，被商务部部长确定的长期或严重违反美国国家安全或美国人身安全的行为的外国政府或外国非政府人士。

“信息和通信技术或服务”一词是指主要旨在通过电子手段实现或实现信息或数据处理、存储、检索或通信功能的任何硬件、软件或其他产品或服务，包括传输，存储和显示。

“人”是指个人或实体。

“部长”指商务部长或其它指定人员。

“交易”是指任何信息和通信技术或服务的收购、进口、转让、安装、处理或使用。在本部分中，交易一词的使用包括一类交易。

“美国人”是指任何美国公民、获得永久居留权的外国人、根据美国法律或美国境内任何司法辖区组建的实体(包括外国分支机构)，或在美国的任何人。

7.3 目的

本部分中的条例规定了商务部部长开始和进行评估的程序，以确定由外敌拥有、控制或管辖或指导的人设计、开发、制造或提供的任何信息和通信技术或服务的收购、进口、转让、安装、处理或使用对美国国家安全、外交政策和经济的影响。评价将根据逐笔交易的具体情况进行。根据评估结果，商务部部长应与行政命令中规定的相关机构负责人和其他相关政府机构协商，酌情决定是否调整交易。有关交易调整可能包括禁止一项交易，或批准一项由部长确定采取暂缓措施以充分缓解与交易相关的风险而被禁止的交易。商务部部长还应酌情与国际合作伙伴就本部分规定的实施进行协调和信息共享。

7.4 对其他法律的影响

本部分的任何内容均不得解释为更改或影响由联邦法律的其他条款规定的任何其他授权，程序，法规，调查，执行措施或审查，包括根据《2019财年国防授权法》、《联邦采购条例》、《国际经济权利法案》（50美国联邦法案，1701等）(IEEPA)，或美国宪法规定的总统或国会的任何其他权力。

 7.5 修订、修改或撤销

除法律另有规定外，本部分的规定及根据本部分做出的任何决定、命令或裁定，可随时全部或部分被修订、修改或撤销。

7.6 公开披露记录

公众要求与本部分相关的机构记录的，应根据商务部《信息自由法案》、《联邦规则汇编》第15编第4部分，或其他适用的法律法规进行处理。

7.7 无咨询意见或宣告性裁定

商务部部长不会就任何特定交易发表咨询意见或声明性决定。

7.8 无明确的包含或排除

商务部部长拒绝指明禁止的交易类别或被排除在禁止范围之外的交易类别。由行政命令禁止的交易将根据案件具体情况确定。如果商务部部长根据特定情况决定禁止或排除某类交易，其将在联邦公报中公布该决定和进一步的指导或征求意见(如需要)。

B部分：评估的实施

7.100 开始对交易进行评估

商务部部长可以通过以下三种方式之一开始对交易进行评估:

（一）由商务部部长酌情决定；

（二）应财政部部长、国务卿、国防部长、总检察长、国土安全部部长、美国贸易代表、国家情报部长、总务管理局局长或联邦通信委员会主席的请求，或酌情应任何其他政府部门、机构、政府机构或联邦采购安全委员会的负责人的请求。其他政府部门、机关、政府机构或联邦采购安全委员会提出的评估请求应由请求机构的负责人或其指定人员以书面形式提交给商务部部长；或者

（三）根据私人团体向商务部部长提交的、且商务部部长认为是可信的资料。信息可通过在https://www.commerce.gov/issues/ict-supply-chain.提供的门户网站提交。

7.101 评估交易效果的标准

（一）为确定有待评估的交易的效果，商务部部长应与财政部部长、国务卿、国防部长、司法部长、国土安全部部长、美国贸易代表、国家情报局局长、总务署署长、联邦通信委员会主席协商，适当时，其他行政部门和机构负责人应考虑:

(1)该交易受美国管辖；

(2)该交易涉及任何外国或其国民拥有权益的任何财产(包括通过在提供技术或服务的合同中的权益)；

(3)该交易已经开始，待定或将于2019年5月15日之后完成，无论适用于该交易的任何合同何时签订、注明日期或签署，或适用于该交易的任何许可证、许可或授权何时授予；

(4)交易涉及由外敌拥有、控制或管辖或指导的人设计、开发、制造或提供的信息和通信技术或服务；和

(5)该交易:

（i）对美国信息和通信技术或服务的设计、完整性、制造、生产、分销、安装、操作或维护构成不适当的破坏或颠覆的风险；

（ii）对美国关键基础设施或美国数字经济的安全或弹性造成灾难性影响的不当风险；或者

（iii）否则，会对美国国家安全或美国人民的安全造成极大的威胁。

（二）在确定一项交易是否涉及“由外敌拥有、控制或受外敌管辖或指示”的人设计、开发、制造或提供的信息和通信技术或服务时，该美国商务部将考虑以下因素，包括但不限于外国对手的法律和惯例；股权，访问权，董事会或其他理事机构的席位，合同安排，投票权，以及对设计计划、运营、雇佣决策或商业计划制定的控制。

7.102 进行评估

在评估交易是否符合第7.101条规定的标准时，商务部部长:

（一）应酌情向美国相关官员或其指定人员那里寻求信息和建议，并与其协商。除非法律另有要求，否则从美国政府、州政府、地方政府、部落政府或地区政府机构收到的信息，或商业机密或其他商业机密信息不会提供给公众查阅；

（二）可使用所有可用的适当工具来收集信息，包括但不限于以下工具:

(1)作为评估一部分的相关公开可用的信息、商业机密或专有信息以及分类信息；

(2)作为评估的一部分的来自外国政府的信息；和

(3)作为评估一部分的来自交易各方提供的信息，包括任何一方在日常业务过程中为该交易保留或使用，或预期保留或使用的与该交易有关的记录。声明其某项交易正在被评估的交易方必须立即采取措施保留与此类交易相关的任何和所有记录，无论这些记录在收到此类通知之前是否会被保留；和

（三） 可以合并正在进行的评估中涉及相同或相关类别的交易并引发类似问题的任何参照或材料。

7.103 书面决定及交易调整；签名、日期和公共可用性

（一）商务部部长初步确定某项交易符合 第7.101条规定的标准后，应在符合国家安全的情况下，向交易各方提供书面通知，告知:

(1)商务部部长已作出初步决定；

(2)在符合国家安全的范围内，对这种初步确定的依据作出解释；和

(3)在收到通知后30天内，特定交易方可提交反对意见和资料，支持对初步裁定的反对意见或关于拟议暂缓措施的资料。

（二）商务部部长在作出最终决定时，应考虑根据本（一）段规定的程序收到的任何意见。在收到根据本节第(一)(3)段收到的任何信息后30天内，商务部部长将发布最终决定。

（三）在作出最终决定时，商务部部长可:

(1)确定交易被禁止；

(2)确定交易不被禁止；或者

(3)  根据商务部部长的决定，并酌情与其他机构的负责人协商，要求采取措施和特定的时限，以减轻评估期间确定的风险，这是批准否则可能被禁止的交易的前提。

（四）最终决定应以书面形式做出，并应说明交易是否被禁止；交易不被禁止；或者根据采取的暂缓措施，允许进行的禁止交易。任何基于缓解措施允许进行其他禁止交易的决定还应提供所采取的暂缓措施的说明。最终决定应通过挂号信的方式送交交易各方。

(五)任何基于缓解措施禁止交易或允许其他受禁止交易的决定，也应明确说明各方如果不完全遵守禁令或缓解措施将面临的第 7.200条规定的处罚。

（六）如果情况、技术或可用信息发生重大变化，则商务部部长可根据本部分的规定开始评估并对任何交易做出新的决定。

（七）商务部部长的所有决定都应签字并注明日期。

（八）有关交易的最终决定应为部门的最终措施。

（九）商务部部长最终决定的摘要将通过https://www.commerce.gov/issues/ict-supply-chain  和联邦公报进行公开。

（十）本节规定的截止日期可由商务部部长酌情延长。

7.104 紧急行动

商务部部长应遵循本部分所规定的程序，除非遵循这些程序或考虑到国家安全利益，可能会发生公共损害，则商务部部长可以改变或免除本部分所规定的任何或所有程序。在这种情况下，部长应以符合国家安全利益的方式，提供根据本节采取紧急行动的决定依据，该依据应作为最终书面决定的一部分。

C部分：执行

7.200 处罚

（一）根据《国际经济权力法案》、《美国法典》第50编第1705条，任何人在最终规则生效日期之后，违反、企图违反、共谋违反或导致违反根据本部分作出的任何决定、法规、禁令或其他行动，或直接向商务部、工业和安全局、美国海关和边境保护局作出任何虚假或误导性陈述、声明或证明，或伪造或向任何其他美国机构的官员隐瞒任何重要事实，或在依据本部分采取任何行动的过程中通过任何其他人间接隐瞒任何重要事实的，可根据美国《联邦规则汇编》处以最高302584美元的民事罚款，并根据每年通货膨胀的情况进行调整，或将罚款金额定为违法交易金额的两倍。罚款金额应根据违法行为的性质进行确定。

（二）在[最终规则的生效日期]之后，任何人如果违反了美国根据§7.103或§7.104采取的暂缓措施的实质性规定或实质性条件，可能根据《美国法典》第50编第1705条处以不超过302,584美元的民事罚款，并根据《联邦规则汇编》第15编第6.5节的规则按照通货膨胀每年进行调整。根据本款第（二）款评估的任何处罚应基于该违法行为的性质，并应独立于根据减轻措施或根据 7.103.采取的任何行动寻求的任何损害赔偿

 (三)根据本条第(一)或(二)款施加处罚的决定，将由商务部部长作出。处罚通知，包括对处罚行为和处罚金额的书面解释，应通过挂号信的方式寄送被处罚方。

（四）收到本节第(一)或(二)款规定的处罚通知后，被处罚方可在收到处罚通知后15天内向商务部部长提交复议申请，包括对处罚行为的辩护、理由或解释。部长将审查该申请，并在收到该申请后30天内作出最后决定。

（五）根据本节第(一)款和(二)款所作出的罚款可以由美国在联邦地方法院提起的民事诉讼中追讨。

（六）本节规定的处罚不影响法律规定的其他民事或刑事处罚。

（七）《美国法典》第18篇第1001节应适用于交易任何一方根据本部分向商务部长提供的所有信息。

声明：本公众号所对上述内容进行翻译整理，具体内容请见下述链接。

原文链接：

https://www.federalregister.gov/documents/2019/11/27/2019-25554/securing-the-information-and-communications-technology-and-services-supply-chain

2019年5月15日发布的“确保信息通信技术与服务供应链安全”的行政令原文链接:

https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-securing-information-communications-technology-services-supply-chain/）